见忍法师：法的应然与实然关系的探索

法的应然与实然关系的探索

见忍法师 引 言

人的思维总是有超前性和发展性的。马克思早在150多年前就给人类指出了前进方向——共产主义，可为什么随着社会的发展，有些人反而觉得离社会主义越来越远呢？其主要原因便在于此，从哲学角度来讲，即当人们离物质目标越近，就越要求思维超前。这里就体现出了应然与实然的不统一性。法的应然与实然，也是这一对学术思想范畴的一个方面，以下将针对这一方面加以说明和解释。一、法的应然与实然概说什么是应然与实然？顾名思义，应然是指在可能的条件下事物应该达到的状态，或者说基于事物自身的性质和规律所应达到的状态。实然就是事物存在的实际状况。一般来说，作为事物的现实表现样态之实然，总是与起应然之间存在着某种程度的脱节或悖离；而作为事物客观存在本性及其理性要求的应然，也肯定是超越起外在的表现的。正是由于事物应染的存在，才使得事物的实然状态的改善成为必要与可能。要探寻法的应然与实然，就必须对法的定义中的多维含义予以阐述和理性的定位。“法是什么？”自古以来，思想家、法学家、法律家们提出了种种见解。但是，不同的思想家、法学家、法律家对于法或法律的理解与解释往往都不同与他人。不过，对于着一问题的许多回答并不是对同一个问题的不同回答，而是对有关法律本质的不同问题的回答。许多人试图给法下一个定义，但迄今没有一个答案或看法能获得普遍的认可，特别是没有一个定义可以跨越中西方的界限而获得大体上的共识。总结以往种种关于法是什么的思想轨迹，各学说在某种程度上都有其合理性。因为在不同层次、不同学科当中，人们对法有不用的认识，对其内含的揭示也各不相同，应该说是完全正常的。但他们共通的缺憾在于片面性，缺少了对法的各种影响和制约因素的全面考察，误将部分真理当成了全部真理。因此，遵循唯物史观，运用辨证的方法，给法下一个科学、全面的定义是必要的。在整体意义上的法或法的体系是人们基于对法的现实需要的分析、对法的精神的把握、对法的属性的确认、对法目的的透视等，按照科学标准和尺度对法的整体做了某种程度的分解、归类、总括与重构基础上所形成的诸法律规范和法律文本及其使用过程的有机整体。在这个有机体之下，对法的理性解释必然是下述几个不同层面意义的统一体：1、法是抽象、概括和确认现实和预期社会关系的产物和表现；2、法是在各种社会关系及其主体之间划分与配置利益的体系；3、法是确保社会各主体的生活安全与参与社会自由度的秩序；4、法是以主权者立法的形式确认和表现的系统化的行为准则；5、法是揭示、描述诸主体行为准则的法律文本和判例的总合；6、法是能够被适法者在程序之中使用的法律原理和社会规范。法的内容和形式是构成法的整体的两个侧面。在探寻法的应然与实然时必须科学地阐述法的内容和形式并以次为基础。在上述六个方面中，前三者为内容侧面，后三者为形式侧面。法的内容与形式的分类考察是我们实施法的应然与实然分析的方法选择，即为了从整体上把握法从理想付诸实践、将应有状态实体化的必由途径。与法的实然状态相比，法的应然状态更具有稳定性和不变性。应然法的基础在于人是理性的动物，在于它不是与人类有关的自然法则，而是为了实现人之为人的价值的伦理性法则。它在指明法应该是什么的同时，还要指明什么样的法是人们所希望的、什么样的法是值得人么去追求和实现的。相对的，法的实然更具有可变性和相对性。它旨在指明人为的实际的法——现实或历史上实存的法律的实际状态。而关于法的应然与实然的外延，包括道德、价值、事实、理念、制度等方面，它们都与法有着不可分割的关联，在此仅举道德与的例子加以分析。自然法理论认为：法律的目的不仅在使人服从，也在帮助他们成为有道德的人。他们认为，一项规则要成为法，必须首先合乎道德。而分析实证法学家却坚持法与道德没有内在联系，认为不合道德的法律也不失其为法律。他们认为：社会生活的复杂化，使法律与道德异轨，二者各自独立发展，这时为保障政府权威只能依靠法律秩序。事实上，在任何社会，社会道德对法律秩序构造都有着极其重要的意义，而法律秩序的构造反过来对社会道德状况的改进亦能发挥推进和拉动作用，二者从未截然分开过。因此，社会道德与法律秩序之间的关系常常构成发的应然与实然的一种表现形态。二、历史上关于法的应然与实然的见解当教会依然固执地坚守经院哲学的时候，科学的观念开始萌生，自然法的思想逐渐形成。孟德斯鸠首先肯定的指出发有两种形态------即自然法和人为法。他所代表的自然法学派所阐明的发的应然基准包括：法律应避免和事物的性质相违背，法律本身应当最为纯洁；应当把荣誉的观念、道德的观念和宗教的观念统一于法律之中。法律应当与以建立或将要建立的政体的性质和原则相关，和国家的自然状态有关，与人民的生活方式、宗教、风俗、习惯相适应。此外，他还认为：法律的体裁要精洁简约，质朴平易；法律的用语对没一个人要能够唤起同样的观念。而古典功利主义学派则持有另一观点。他们极力主张正确和错误的尺度是最大多数人的最大幸福，一切政治或伦理的行为都应以这个最大幸福原则为基础。发应当在适应社会需要方面表现出积极能动性，法律应当是明确的和易于理解的。他们所倡导的以个人主义为核心的法律对于保障个人自由-------尤其在个人的行为选择自由、促进生活之丰富多彩和增进社会活力等方面功不可没。但是，古典功利致意是有缺陷的。其一，他们把欲求的满足理解为被动的东西，是由于劳动才产生的。其二，他们把社会利益仅仅理解成为个人利益的总合而形成的东西，而且没有揭示使个人利益和社会利益的一致成为可能的社会的客观结构。这也导致了边沁所极力主张的发的应然与发的实然的分离。近代实证法学派的哲学基础是实证主义哲学。实证主义哲学坚持认为在实际怎样和应当怎样之间存在着一条不可逾越的鸿沟。近代实证法学的开山鼻祖奥斯丁认为，所谓法就是实定法，实定法之外根本不存在法。在他看来，主权者是不收实定法制约的，主权着不承担实定法上的义务，主权者只受神法的拘束。他认为，法律的存在是一回事，而它的优劣是另一回事，这也是近代“恶法亦法论”的开端。而马克思对于法的思考就显得比较客观全面。首先，马克思为解决法的理性与现实的矛盾，经过思索，认识到在实在法之上有自然存在的客观法，实在法的价值就是体现和反映“客观法”。形式上的法律和真正的法律间的差别就在于法律是否反映法的本质。其次，马克思将法与利益紧密的联系在一起，法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。其三，马克思还从人与人的关系入手认为理性是人的本质的反映，其核心是自由。因而法律的作用应是保证自由地实现，法律的强制应是强制人成为自由的人。只有保护人民的权利和自由地法律才是符合道德的。三，法的应然与实然的辩证关系按照唯物辩证法的基本学说，任何事物都是矛盾的统一体。矛盾者的两个方面共处于统一体中，乃是事务得以存在的条件。我们认为法的应然与实然关系中的统一性主要体现在立法中。法本来是或应该是文明社会中不可或缺的东西。法的应然模式为我们指明应该朝向和努力追求的目标，而法的实然态则通过将法的应然模式加以实证化、具体化的途径谋求达到这一目标。在法制的社会里，法律之中一直蕴含这一种作为实定法的法律规范和文本与作为法的原理的应然法之间的紧张。法制所需要所要求的法必须是符合道德和人类良知的，假若法律已丧失了这一点内涵将沦为恶法。恶的法律就是不符合该社会法的资格的法律，仅仅是采用了法律的外形。不具备作为法律的内容。法制社会所需要的法律是其应然与实然内在的统一于一体的法。但是与法的应然与实然统一的侧面相比较下，二者也存在着背离的一面，而导致二者背离的根本原因在于法的客观性和主观性的矛盾。任何时代的国家，任何形式的政体，任何条件下的社会都有其特定的性格。虽然在现代社会中立法机关的活动已取得了长足的进步，然而在法律规范和法律文本之间，在客观法的内容和立法机关的制定法的形式之间却始终没有能够达成完全一致，而且事实上也的确难以达成一直。主观创设的法律不可能都是符合法的客观内核的，从发展的角度而言，特定的法律文本也不可能永远承担法的角色。由于社会的变迁，社会也会随之重新铸就为其所创造的法律形象，虽然这一过程通常很慢。以现在的需要研究法的应然与实然学说，已为实定的科学建构和应然法的实证化提供建策，正是思想家，法学家和法律家集团在文明社会延续过程中的重要作用之所在！